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Una interpretación histórica y contextualizada del límite del 40% de pagos no constitutivos de salario (Articulo 30 Ley 1393 de 2010)

Una interpretación histórica y contextualizada del límite del 40% de pagos no constitutivos de salario (artículo 30 Ley 1393 de 2010)

<<Cuando la norma se refiere a los “pagos laborales no constitutivos de salario”, únicamente hace referencia a los pactos de exclusión salarial.>>

Durante los últimos años, el pago de las contribuciones parafiscales de la protección social se ha convertido en un tema central en las empresas. Esto, a no dudarlo, tiene como causa la creación y puesta en marcha de las funciones fiscalizadoras y sancionatorias de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal (UGPP).

Muchos de los procesos de fiscalización han aparejado un considerable descontento por parte de los empresarios, quienes estiman que ciertas interpretaciones de esta entidad, están afectando gravemente su estabilidad económica.

En efecto, nos referimos de manera específica, a las inconformidades planteadas con respecto al entendimiento que del límite de los pagos laborales no constitutivos de salario ha tenido la UGPP, que, indiscutiblemente, se erige como la principal causa de inexactitudes en las liquidaciones oficiales proferidas por esta entidad.  

 

1. La problemática

Desde el año 2010, existe en Colombia una norma que establece un límite a los pagos no constitutivos de salario para efectos de las contribuciones al Sistema de Seguridad Social. Así,  el art. 30 de la Ley 1393 dispuso que éstos “no podrán superar el 40% del total de la remuneración”.

La consecuencia práctica de esta disposición es que si se sobrepasa tal límite, el excedente será considerado Ingreso Base de Cotización (IBC) para el cálculo de los aportes a pensión, salud y riesgos profesionales.

Esto modificó sustancialmente la que hasta entonces era la pauta en nuestro sistema jurídico: ya no es únicamente el concepto de salario el que debe ser tenido en cuenta para establecer la base de cotización al Sistema de Seguridad Social, sino que además, por virtud de esta disposición, los pagos no constitutivos de salario pueden llegar a integrar el IBC.

La UGPP ha sido la directamente encargada de aplicar la norma, y  no han sido pocas las voces de protesta que se han manifestado con respecto al alcance que a esta proporción ha atribuido la entidad.

Con un criterio bastante discutible, dicha entidad ha sostenido que para calcular los pagos que sobrepasan este límite, deben tenerse en cuenta todos aquellos pagos no salariales mencionados en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CST).

Lo anterior conlleva a que conceptos tales como los de “gastos de representación”, “lavandería”, “taxis” “bonificaciones por retiro” y/o “buses” han sido estimados por la Unidad como base para calcular el 40% del total de la remuneración, lo que implica que las empresas que no incluyan estos pagos dentro de su autoliquidación, tengan que  afrontar grandes sanciones, pues la entidad considera que con dicha omisión, se incurre en “elusión de aportes”.

El objetivo fundamental de este texto es determinar si dentro de los “pagos laborales no constitutivos de salario” a los que se refiere el art. 30 de la Ley 1393, deben incluirse todos aquellos enlistados en el art. 128 CST, o si, por el contrario, sólo se hace referencia a una o algunas de las hipótesis contenidas en la misma disposición.

Las conclusiones a las que se llegue, resultarán fundamentales para determinar de manera correcta el monto a pagar por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social.

 

2. El origen de la problemática: las formas de interpretación.

La controversia que sobre este aspecto se  ha desatado, dimana del hecho de que tanto la doctrina, como  la UGPP, se aproximan a la interpretación de este artículo desde perspectivas netamente “gramaticales”, es decir, atendiendo únicamente a las palabras contenidas en la norma y a los diferentes entendimientos que de las mismas se puedan derivar.

Así, muchos se concentran en el significado de la expresión “del total de la remuneración”, para excluir algunos pagos de la base de cotización, mientras que otros, como la UGPP, defienden sus interpretaciones a partir de la literalidad de la expresión “pagos no constitutivos de salario”.

Consideramos que este método no es adecuado, pues debe entenderse que las normas que integran las leyes vigentes, no son más que instrumentos que aspiran a consagrar finalidades específicas o corregir comportamientos no deseados dentro de la sociedad, en un determinado contexto histórico.

El método de aproximación que proponemos, pasa por entender que todas las normas de Derecho son proferidas atendiendo a una realidad social, y es precisamente esta realidad la que debe ser tenida en cuenta al momento de interpretarlas. De esta manera, antes que centrarse en la literalidad de las expresiones de una determinada disposición, debe atenderse a su finalidad, pues de no ser así, se despojaría al Derecho de su carácter social para convertirse simplemente en una técnica exegética.

Por ello, estimamos que para determinar la finalidad de una norma, pueden utilizarse dos (2) metodologías: una que nosotros denominamos “intra-legal”, en donde se busca en el mismo texto de la ley las finalidades a las que se debe enderezar el correcto entendimiento del articulado, y otra “contextualista”, en donde se atiende a las situaciones sociales que originaron la expedición de la norma.

De la correcta integración de las metodologías mencionadas, se podrá delimitar con mayor precisión, cuáles son exactamente los supuestos de hecho sobre los cuales el art. 30 de la Ley 1393 despliega sus efectos. 

 

3. La interpretación del art. 30 de la Ley 1393

Veamos pues el sentido que emerge de la norma, al desentrañar su contenido a partir de las dos (2) metodologías propuestas.

 

3.1. Una interpretación sistemática desde el texto de la ley

Desde el mismo texto de la Ley 1393, se puede evidenciar de manera clara la finalidad a la que apunta su expedición.

En un primer momento, el encabezado de la ley establece: “Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones.” (Subrayas fuera de texto)

Sumado a ello, el capítulo en donde está ubicado el artículo 30 en comento, se titula: “Capítulo III- Medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes”.

Como se puede constatar a partir de  una interpretación sistemática de la norma, lo que se persigue con la consagración de esta regla de Derecho, no es otra cosa que evitar conductas de elusión o evasión de aportes al Sistema de Seguridad Social, impidiendo que tanto empleadores como trabajadores reduzcan el ingreso base de cotización de manera desproporcionada. Así también lo ha entendido el Ministerio del Trabajo, cuya visión quedó plasmada en Concepto No. 147921 de 25 de julio de 2013.

Con este análisis preliminar, debe quedar claro que, por la misma teleología del artículo 30, sólo se deben tener en cuenta aquellos comportamientos en donde medie la voluntad de ambos sujetos de la relación laboral para aplicar la consecuencia jurídica de la norma. Esto, por cuanto al ser la finalidad de la ley evitar conductas del empleador y/o trabajador en materia de elusión, mal se haría en imputar consecuencias perjudiciales a dichos sujetos por pagos cuya calificación no salarial emana de la misma ley y no de la voluntad de éstos.

Descendiendo al asunto concreto, para determinar cuáles pagos no constitutivos de salario deben integrar el 40% del que habla la Ley 1393, es preciso estudiar los supuestos  contenidos en el artículo 128 CST.

Dicha norma reglamenta lo referente a los pagos no constitutivos de salario, y su contenido se puede disgregar en cuatro (4) hipótesis distintas:

a) Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.[1]

b) Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones. [2]

c) Las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII Y IX del Código Sustantivo del Trabajo.[3]

d) Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente. [4]

Como podemos observar, de las cuatro (4) hipótesis contenidas en la norma, solo la última de ellas corresponde a emolumentos cuya determinación está dada por la voluntad de las partes. Así, aplicando el razonamiento acerca de la finalidad de la norma realizado anteriormente, podemos concluir que es únicamente esta hipótesis sobre la cual el artículo 30 de la Ley 1393 despliega sus efectos.

Este cuarto evento es al que la doctrina especializada se ha referido como las “cláusulas o pactos de exclusión salarial”, fenómeno cuyas características son esencialmente distintas a la de los pagos contenidos en las tres (3) primeras hipótesis, pues en éstos, quien define su naturaleza no salarial es la ley misma, mientras que en aquellos, es la voluntad de las partes.

Así pues, para efectos de la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393, los “pagos laborales no constitutivos de salario” son únicamente aquellos que se enmarcan dentro de la hipótesis cuarta del artículo 128 CST. 

 

3.2. Una interpretación histórica de la norma

Si la anterior interpretación no resulta suficiente, la historia fidedigna del establecimiento de la norma confirma lo que se ha concluido en el acápite anterior. 

En primer lugar, es necesario reseñar de manera breve que en el momento de expedición de la Ley 1393, el Sistema de Seguridad Social -particularmente en salud- afrontaba una situación financiera crítica, causada por un aumento de la demanda de servicios en salud y la incapacidad económica del sistema para responder a la misma.

Esto planteó la necesidad de adoptar medidas que i) permitieran generar nuevos recursos al sistema para superar el deterioro financiero del mismo y, ii) la implementación de  un control eficaz a la evasión y elusión del pago de las cotizaciones.

Para materializar este último objetivo, uno de los mecanismos propuestos por los entonces Ministros de Hacienda y de la Protección Social, fue el que en ese momento era el artículo 17 del Proyecto de Ley 280 de 2010 Cámara, que a la postre se convertiría, sin modificaciones, en el actual artículo 30 de la Ley 1393, consagratorio del límite a los pagos no constitutivos de salario al cual hemos hecho mención a lo largo de este documento.

En la exposición de motivos que justificaba la proposición del artículo, se señaló que esta disposición buscaba “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial (…)” toda vez que “Estas prácticas únicamente benefician a empleadores y empleados en desmedro del sistema.”

De la lectura de la exposición de motivos, forzoso es concluir que el supuesto de hecho al cual se dirige la medida antievasión consistente en la imposición de un límite a los pagos no salariales, únicamente se circunscribe a aquel evento en donde las partes de una relación laboral acuerdan que un determinado pago no será considerado salario.

Este supuesto corresponde en su integridad únicamente al contenido en la hipótesis cuarta del artículo 128 CST, descartándose que la norma se refiera a los otros eventos, en donde la naturaleza jurídica del pago no está definida por la voluntad de las partes.

 

3.3. Las consecuencias de la actual interpretación de la UGPP

Como vemos, la actual interpretación de la Unidad refleja una brecha considerable entre el alcance pensado por el legislador, y el alcance dado por la entidad. Esto implica consecuencias nefastas para la economía de las empresas colombianas, entre otras, por las siguientes razones:

• Se impone una carga excesiva e ilegítima a los empresarios, pues aceptar de plano la interpretación de la Unidad, implicaría que los gastos de empresa, propios del giro ordinario de los negocios, ahora se encuentran gravados con contribuciones parafiscales, lo que aumenta exponencialmente la carga impositiva que de por sí ya afrontan los empresarios en Colombia.

• Desde el punto de vista jurídico, puede afirmarse que existe una vulneración del principio de legalidad al cual están sometidas todas las autoridades administrativas.Lo anterior, como quiera que existiendo antecedentes tan precisos acerca de la base gravable que se quiso establecer, y además siendo posible llegar a la misma conclusión por una interpretación sistemática del texto de la ley,  no es aceptable que la entidad encargada del recaudo de estas contribuciones se  resguarde en la literalidad de las palabras, para aplicar una interpretación que resulta ser mucho más gravosa para los sujetos pasivos de los tributos.   

 

4. Conclusiones

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, puede arribarse a las siguientes conclusiones acerca del alcance del límite del 40% de los pagos no constitutivos de salario:

• A partir de una interpretación histórica y contextualizada del artículo 30 de la Ley 1393, se concluye que la finalidad de la norma, es la de evitar que las partes de la relación laboral, mediante pactos de exclusión salarial, eludan el pago de contribuciones parafiscales en perjuicio del Sistema de Seguridad Social.

• La finalidad de la norma no es, por tanto, gravar aquellos emolumentos propios del giro ordinario de los negocios de los empresarios, ni aquellos que se reconocen por mera liberalidad.

• En consecuencia, cuando la norma se refiere a los “pagos laborales no constitutivos de salario”, no hace referencia a todas las hipótesis contenidas en el artículo 128 del C.S.T., sino únicamente al cuarto evento, relativo a la posibilidad de acordar, convencional, contractual o extralegalmente, que un pago no tendrá naturaleza salarial.

 

5. Consecuencias de la interpretación propuesta

Además de ceñirse a la finalidad de la norma, esta interpretación plantea ciertos beneficios que no deben desconocerse:

• Este planteamiento permite demarcar en su justa proporción, la carga de los empleadores y empleados de financiar el sistema de seguridad social.

• Los pagos por “taxis”, “buses”, “gastos de representación” “lavandería” y otros semejantes, no harían parte del cómputo del 40% por pertenecer a la hipótesis segunda del art. 128 CST, lo que disminuiría la base de cotización.

• Las “bonificaciones por retiro” no computarían para el cálculo del 40% por enmarcarse en la hipótesis primera del 128 CST, lo que disminuiría la base de cotización.

• Finalmente, esta interpretación histórica y contextualizada permite que la totalidad de los valores que integren el 40% estén destinados para el beneficio directo y actual de los empleados.

Ello, por cuanto si no se tienen en cuenta los gastos de empresa y los pagos que se dan ocasionalmente o por mera liberalidad en el cálculo de dicho límite, se propicia que la cuantía del pacto de exclusión salarial pueda ser mayor, favoreciendo al trabajador en la medida en que recibe un  beneficio  superior sin que esto represente una carga prestacional al empleador, procurándose así la debida coordinación económica y la justicia social entre el trabajador, el empleador y el interés general perseguido por la UGPP.

***

 Notas al pie: 

[1] “No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria (…)”

[2] “(…) y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. (…)”

[3]  “(…) Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX (…)”

[4] “(…) ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” (Subrayas fuera de texto original)


© Stare Decisis Abogados S.A.S. Este artículo tiene una finalidad netamente informativa. No constituye asesoría legal ni da lugar a una ninguna clase de relación abogado-cliente. El lector debe consultar con uno de nuestros abogados laboralistas antes de adelantar cualquier clase de acción jurídica relacionada con la información contenida en este artículo. Para conocer nuestro portafolio de servicios visite www.staredecisisabogados.com

Autores

Helena Peñarredonda. Abogada Laboral

Helena Carolina Peñarredonda Franco

Socia Stare Decisis Abogados S.A.S.

Abogado Alejandro Peñarredonda Franco, Stare Decisis Abogados

Alejandro José Peñarredonda Franco

Socio Stare Decisis Abogados S.A.S.

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Información del artículo

Título: Una interpretación histórica y contextualizada del límite del 40% de pagos no constitutivos de salario.

Autores: Helena Carolina Peñarredonda Franco y Alejandro José Peñarredonda Franco

Fecha de publicación: 1 de septiembre de 2015

También publicado en: Revista Actualidad Laboral y Seguridad Social N°:190, Jul.-Ago./2015, Págs. 26-27 (ISSN:0123-9899) (versión acortada)

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